A questão agora está pacificada. O Supremo Tribunal Federal - STF, provocado, declarou a constitucionalidade da retenção, por tomadoras de serviço, de 11% (onze por cento) sobre o valor da nota fiscal apresentada pelas prestadoras. A retenção é feita a título de contribuição previdenciária.

Essa exigência tem base na Lei 9.711/98, que alterou o art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, passando as empresas que fornecem mão-de-obra a sofrer a retenção de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura emitida, a título de antecipação das contribuições devidas ao INSS.

O mecanismo aplicado, nesse caso, é o da substituição tributária. As tomadoras de serviço recolhem ao Fisco a contribuição devida pelas prestadoras.

O STF considera perfeitamente possível essa técnica de substituição tributária, considerando que esse mecanismo existe para garantir o recolhimento das contribuições.

Há os que entendem que "a retenção não gera custos para as tomadoras, porque os valores estariam calculados no preço da mão-de-obra".

Não há, portanto, ilegalidade na retenção de 11% sobre os valores brutos das Notas Fiscais ou faturas dos contratos de prestação de serviços, pelas empresas tomadoras, nos justos termos, como visto, do art. 31 da Lei nº 8.212/91, alterada pela Lei 9.711/98.

Essa recente Decisão do SUPREMO acompanhou os precedentes da Corte nesse sentido de confirmar a constitucionalidade da exação ao prever a retenção da contribuição previdenciária e seu posterior recolhimento em nome da empresa cedente de mão-de-obra.

A concordância do STF com essa retenção que representa uma mera técnica de arrecadação das contribuições. Ou melhor dizendo, não haveria na hipótese da retenção um confisco, mesmo porque a Constituição Federal, no seu artigo 150, parágrafo 7º, autoriza a substituição tributária para a frente (sobre fato gerador que ocorra posteriormente).

Para a Ministra Relatora, Ellen Gracie, nesse julgamento, "o que se discute é a legalidade do instituto da substituição tributária, necessário em sociedades complexas". No entender da Ministra, o substituto tributário simplifica a arrecadação e a fiscalização. "O substituto tributário é meramente um colaborador do Fisco que efetua o pagamento com recursos do próprio contribuinte".

Ainda para a Ministra Relatora, "a regra da retenção da contribuição previdenciária tem ainda a grande vantagem, em contratos de terceirizados, de impedir o prejuízo aos trabalhadores".

Essa decisão do SUPREMO, considerada de repercussão geral, significa que deverá ser replicada pelos demais tribunais, quando analisarem processos sobre idêntico assunto.

É a seguinte a EMENTA desse julgado do STF:

REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO - 603.191
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGALIDADE DA RENTENÇÃO DE 11% DO VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL. ART. 31 DA LEI 8.212./1991, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.711/1998. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (Tribunal Pleno. Rel. Min. Ellen Gracie).

Em artigo sobre esse tema, arguimos também que as ME e EPP optantes pelo Simples Nacional quando contratarem serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada também são obrigadas a reter e recolher a contribuição de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal fatura ou recibo de prestação de serviço. (INSTRUÇÃO NORMATIVA 761 RFB, DE 30-7-2007 (DO-U DE 1-8-2007).